□ 法治日报全媒体记者 万静
近日，市场监管总局就《商业秘密保护规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)公开征求意见。《征求意见稿》拟对侵犯商业秘密行为方式进行细化，并明确了包括商业秘密界定、侵犯商业秘密行为、对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处、法律责任等关于商业秘密保护的重要内容。其中最为引人注目的是，拟对客户名单作为商业秘密保护的情形予以明确。
据悉，市场监管总局此次公布《征求意见稿》，其主要目的是为衔接去年正式公布实施的反不正当竞争法，对于法律规定进行更进一步细化，提高其可操作性。意见建议反馈截止时间为2020年10月18日。
细化商业秘密要件
有效衔接现行法律
《征求意见稿》拟对商业秘密最重要的三个构成要件，即不为公众所知悉、商业价值、采取相应保密措施予以界定和细化。其中，不为公众所知悉是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或者不能从公开渠道容易获得。
但是具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：该信息已经在国内外公开出版物或者其他媒体上公开披露或者已经通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息已经在国内外公开使用；该信息为其所属领域的相关人员普遍掌握的常识或者行业惯例；该信息无需付出一定的代价而容易获得或者从其他公开渠道可以获得；仅涉及产品尺寸、结构、部件的简单组合等内容信息，进入公开领域后相关公众可通过观察、测绘、拆卸等简单方法获得。申请人提交的技术查新报告、检索报告、公开渠道查询商业信息的资料等与涉案信息不构成实质上相同的，可以推定该信息“不为公众所知悉”，有相反证据证明的除外。
同时，《征求意见稿》还拟针对反向工程等不构成侵犯商业秘密的情形予以明确。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，但是接触、了解权利人或持有人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不构成反向工程。通过反向工程等类似方式获得商业秘密的，不属于侵犯商业秘密行为；但商业秘密或者产品系通过不正当手段获得、或违反保密义务的反向工程除外。
据市场监管总局价格监督检查和反不正当竞争局相关负责人介绍，修订《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》是与2019年修订的反不正当竞争法有关商业秘密保护的内容保持一致的内在要求。2017年、2019年两次修订反不正当竞争法，对商业秘密保护条款进行修改完善，其中进一步完善商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密行为的主体范围，等等。为贯彻落实修改后的反不正当竞争法，需要在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的基础上，对商业秘密保护的相关规定进行修改完善，细化相关法律规定，增强法律的适用性。
大力保护客户名单
破解企业维权难题
当前，制造业企业、外贸公司普遍存在销售人员擅自持有客户名单、擅自入股同行获利、擅自成立同行业抢客户、擅自飞单低价销售、擅自跳槽侵权等现象，企业面临举证难、取证难、成本高、周期长、维权难、诉讼难、执行难等种种困难，如果不能通过强制规定进行管控，那么销售人员、管理人员有恃无恐，打击侵犯商业秘密行为也会困难重重。
因此，《征求意见稿》拟规定，权利人经过商业成本的付出，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。
客户名单一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。
来自天津市市场监管委的何茂斌提出，在商业秘密侵权案件中，权利人与侵权人往往具有一定的关联点。通常是权利人掌握商业秘密的员工离职后到侵权人处就职，该员工原来的工作内容、触秘范围等情况可以作为界定秘密点的事前参考，这样可以有的放矢，事半功倍。案件后期还要和在侵权人处现场检查所获得的证据相结合，只有在现场突击检查中获得相关载体证据的信息才能作为最后结案阶段的秘密点。
担任多家上市公司与高新技术企业商业秘密保护顾问的资深业内人士孙家恩认为，当前，企业的客户名单，成为制造业企业、外贸企业的“命根子”，许多客户名单通过参加交易会、展会等渠道来获得，也投入人力物力财力与时间从互联网汇集方式而获得，有的成为签约、交易客户，有的因为没有交易而成为未来潜在客户，从商业价值考虑，通过商业秘密保护的客户名单不应是形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯。因此，他建议对“客户名单”的定义修改为“权利人的客户名单，应当通过商业成本的付出而获得的”。
增加材料提交要求
规范相应执法程序
在对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处方面，《征求意见稿》拟增加对权利人提交材料的要求、委托鉴定、案件中止等内容，明确了证据保全中的查封、扣押等情形，进一步规范了相应的执法程序，方便一线执法人员进行办案实践。
《征求意见稿》拟规定，权利人认为其商业秘密受到侵害，向市场监督管理部门举报侵权行为时，应当提供其拥有的商业信息符合商业秘密的法定条件，以及其商业秘密被侵犯等证明材料。
认定商业秘密符合法定条件的材料，包括但不限于下列情形：商业秘密的研发过程和完成时间；商业秘密的载体和表现形式、具体内容等不为公众所知悉；商业秘密具有的商业价值；对该项商业秘密所采取的保密措施。
权利人提交以下材料之一的，视为其已提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯：有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且涉嫌侵权人使用的信息与权利人的商业秘密实质上相同；有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且保密设施被涉嫌侵权人以不正当手段破坏；有证据表明商业秘密已被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；权利人提交了与该案相关的民事诉讼、刑事诉讼或其他法定程序中所形成的陈述、供述、鉴定意见、评估报告等证据，用于合理表明其商业秘密被侵犯；有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
对此，北京大成律师事务所律师魏士廪分析认为，这些规定是对反不正当竞争法新增条款内容的回应。除反不正当竞争法规定证据之外，其他能够起到初步证明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的也可以作为材料提交。相比诉讼，向市场监管部门举报侵权作为更加灵活便捷的救济手段，介入行政干预进行查处，可以及时协助权利人维护权益。因此，对于商业秘密的保护力度更加增强。
明确双方举证责任
实行举证责任倒置
《征求意见稿》拟对业内高度关注的认定商业秘密侵权行为的举证责任问题予以明确：权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质上相同，同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件，而涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，市场监督管理部门可以根据有关证据，认定涉嫌侵权人存在侵权行为。
据悉，我国目前商业秘密侵权案件权利人胜诉率普遍不高，其中一个很重要原因是，商业秘密案件中权利人举证难度较大。反不正当竞争法修订前，在商业秘密侵权案件中，举证责任基本都由商业秘密权利人完成。
对此现象，修订后的反不正当竞争法规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。这种举证责任倒置的做法，一定程度上减轻了商业秘密权利人的举证责任。
魏士廪认为，《征求意见稿》的这条规定明确和细化了举证责任的分配原则，与反不正当竞争法第三十二条相衔接。依本条所述，权利人需证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质相同且侵权人有获取商业秘密的条件，即初步证据要求后，举证责任便在涉嫌侵权人一方，涉嫌侵权人不能提供或拒绝提供自身合法获得或使用证据的，市场监督管理部门可以根据现有证据认定侵权。
